A obrigação como relação complexa

Antonino Procida Mirabelli di Lauro

Resumo


O papel da doutrina alemã em "construções jurídicas" de alguns modelos relativos ao direito das obrigações (deveres de proteção, contato social, obrigação sem prestação, efeitos de proteção do contrato em relação a terceiros, etc.) exige que esta circulação trans-sistemática procure privilegiar, quanto à abordagem dogmática, a compreensão histórico-comparativa das razões de sua existência. De fato, em um mundo caracterizado por uma crescente mobilidade de toda a ciência e conhecimento, o Direito comparado se propõe, em primeiro lugar, a individuar e, se possível, também explicar tanto as concordâncias quanto as diferenças formais e substanciais encontradas entre os diferentes ordenamentos nacionais, insistindo na necessidade de concentrar a atenção sobre os problemas e as funções, em vez de conceitos e instituições. Além disso, é a incontroversa ideia de obrigação como relação complexa, qual estrutura unitária funcionalmente orientada a tornar-se extremamente difícil discernir a priori, de forma clara e precisa, que deve ser atribuído no primeiro ou no segundo parágrafo do § 241 BGB. A distinção assume extrema importância também em termos práticos, uma vez que a doutrina alemã aplica aos deveres acessórios relacionados à prestação o regime e as tutelas relativas às obrigações de prestação. Seja o critério do "escopo" do dever acessório, no sentido de considerá-lo entre as obrigações de prestação, em que é direcionado para a proteção exclusiva da prestação principal; seja o requisito da "proximidade" do dever acessório à prestação; seja a ênfase atribuída ao papel que a violação do dever acessório assume em relação à prestação, no sentido de minar a l’Äquivalenzinteresse ou l’Integritätsinteresse; seja a característica da juridicialização do dever acessório, ou seja, a possibilidade de exigir a tutela de adimplemento em comparação com a mera tutela ressarcitória, são todos parâmetros que, com base na vontade das partes e no regulamento geral de interesses, podem ser úteis para fins de distinguir os deveres acessórios ligados à prestação (referidos no n.º 1 do § 241 BGB) dos deveres de proteção (nos termos do n.º 2). Mas a multiplicidade e heterogeneidade dos critérios propostos indicam a natureza problemática da divisão e a impossibilidade de baseá-la sob um juízo a priori, universalmente válido para cada obrigação e para cada contrato. Para conseguir uma classificação exaustiva e completa seria necessário examinar todo o direito das obrigações e dos contratos, "típicos", mas sobretudo "atípicos". A qualificação, então, só pode ser realizada caso a caso, com base no regulamento geral de interesses e em um juízo comparativo de prevalência que envolva os diferentes parâmetros com referência ao caso em exame.


Palavras-chave


A obrigação como relação complexa; deveres de proteção; obrigação sem prestação; perfis instrumental e reparatório; escolha da tutela exigível.

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