Superando o rigor quanto às solenidades testamentárias: da substantial compliance ao dispensing power

Abstract

O absoluto formalismo em matéria testamentária deve ser superado, na medida em que a forma não pode nem deve ser considerada mais importante do que a substância. As solenidades do testamento não são um fim em si mesmo; elas têm a função precípua de assegurar a autenticidade e a certeza do ato. Para evitar a perda definitiva de uma manifestação de última vontade, o testamento não deve ser declarado nulo quando, a despeito do vício formal, tal função foi atendida. Identificamos na tradição da common law duas posturas distintas para se mitigar o rigor do formalismo testamentário: a substantial compliance doctrine e o dispensing power. Para a substantial compliance doctrine, devem ser superadas as inobservâncias formais mínimas, apenas havendo nulidade em casos de defeitos mais graves. Diferentemente, com o dispensing power, o juízo sucessório pode confirmar como testamento qualquer documento, independentemente do grau de atendimento às solenidades testamentárias, desde que haja demonstração suficiente de que o de cujus efetivamente pretendia que aquela fosse a sua última vontade. No presente artigo, demonstramos em primeiro lugar que o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça se aproxima silenciosamente da substantial compliance doctrine; e em segundo lugar que o tratamento da matéria poderá avançar com a adoção do dispensing power